ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Лидия Томова ,чл.на въззивния съдебен състав по в.гр.д. № 58 за 2019г.

Намирам,че Решение № 91 от 19.ІV.2019г. по в.гр.д. 58 за 2019г. на ШОС,с докладчик по делото мл.съдия Ненка Цветанкова,е постановено при неизяснена напълно фактическа обстановка,в противоречие с разпоредбата на чл.149 ал.2 от ГПК вр.с чл.273 от с.з.

Правното основание на предявения по делото иск е по чл.240ал.1 от ЗЗД,като твърдението на ищеца Г.Н.Д. е ,че ответникът Г. Д.Г. не изпълнил задължението си да му върне сумата 2400 лева,дадена по сключен между страните на 8.VІ.2015 година договор за заем,с уговорен падеж-8.VІІ.2015 година,ведно с лихвата върху същата.По предявената искова молба е образувано гр.д. № 1794/2018г. на Шуменския районен съд,решението по което се обжалва в настоящото въззивно производство.

В първоинстанционното производство ответникът не е представил писмен отговор на исковата молба.

С определение № 12581 от 2.Х.2018г. по гр.д. 1794/2018г. районният съд насрочил делото в открито заседание и съобщил на страните проекта за доклад . В първото по делото открито съдебно заседание,проведено на 25.Х.2018 г.,са се явили и двете страни.Съдът на основание чл.143ал.3 от ГПК , указал на страните,че са длъжни да направят и обосноват всичките си искания и възражения и да вземат становище по твърдените от насрещната страна обстоятелства.

Ищецът заявил,че поддържа исковата си молба.

Ответникът е направил следното възражение:”Тези пари съм ги превел и имам документ.Тези пари,които искат,,по банков път ги преведох...Те ми трябваха за строителни материали и ги закупих и след като завърших обекта,се разплатих....От името на фирмата си пуснах парите.Искът не е основателен ,защото съм платил,имам документ.С лихвата съм го платил,превел съм 3200 лева.Там не пише,че е за заема.”

След тези изявления на страните ,първоинстанционният съд на основание чл.145 ал.3,изр. посл. направил доклад по делото,в който буквално е възпроизведен проекто-доклада,без да са изложени направените от страните в съдебното заседание изявления и възражения,в ч.и твърдението на ответника,че е заплатил претендираната искова сума . На основание чл.146 ал.3 от ГПК, районният съд съобщил на страните,че им предоставя възможност да изложат становището си по доклада и да предприемат съответните процесуални действия. Именно във връзка и по повод на така дадената му възможност, ответникът отново е заявил”Аз имам платежно нареждане,където е платено с лихвата.Платил съм му 3200 лева,за което ПРЕДСТАВЯМ платежно нареждане.”

Ищецът е изразил становище,че е преклудирана възможността за приемането на така представеното доказателство,поради това ,че не е представено в срока за отговор на исковата молба.Освен това заявява,че същото доказателство е неотносимо към спора,тъй като в него било посочено,че се заплаща строителна услуга и наредителят на сумата е лице,различно от страните по делото.

Направеното от ответника доказателствено искане за приемане на ПРЕДСТАВЕНОТО писмено доказателство е отхвърлено като преклудирано поради непредставянето му в срока за отговор на исковата молба. Не е коментирана от районния съд неговата необходимост и относимост към спора.

Намирам,че районният съд ,В НАРУШЕНИЕ на чл.146ал.3 от ГПК,не е дал възможност на ответника да даде разяснения и отговор по направените от ищеца възражения срещу приемането на представеното от него писмено доказателство-платежно нареждане. По този начин,на практика го е лишил от възможността да се защити срещу исковата претенция. Вярно е ,че според разпоредбата на чл.133 от ГПК,ако ответникът не подаде писмен отговор,не вземе становище и не направи възражения,той губи възможността да направи това по-късно. Законодателят обаче е предвидил,че тази последица настъпва под условие,а именно”освен ако пропускът се дължи на особени непредвидени обстоятелства”. Т.е.,за да приложи разпоредбата на чл.133 от ГПК ,решаващият съд е СЛЕДВАЛО ДА УСТАНОВИ дали не са били налице непредвидени обстоятелства за късното представяне от ответника на посоченото писмено доказателство.Видно от протокола от съдебното заседание от 25.Х.2018г.,районният съд не е изпълнил това свое процесуално задължение. По този начин ,въпросното писмено доказателство не е допуснато за обсъждане и преценка ,при извършени от районния съд процесуални нарушения.

Наред с горното,считам,че формалната забрана за представяне на доказателства от ответната страна с оглед разпоредбата на чл.133 от ГПК,като последица от неподаването на отговор,има за цел спазването на процесуалната дисциплина ,но по никакъв начин не следва да се прилага автоматично и формално,в нарушение на едно от основните начала в гражданския процес-установяването на истината ,който принцип е прогласен в чл.10 от ГПК и е залегнал в основата на цялото гражданско съдопроизводство. В правните мотиви на първоинстанционното решение е посочено,че „по твърдението на Г. в тази насока,не се представят доказателства,поради което това обстоятелство не се установява по делото”. Така изложеното не съответства на данните по делото.Ответникът, в изпълнение на предоставената му възможност по чл.146ал.3 от ГПК във вр. с чл.143ал.3 от с.з., е посочил и представил доказателство,което според него удостоверява направено към ищеца плащане на претендираното по иска вземане, но районният съд не го е приел,при извършване на посочените по-горе процесуални нарушения.Така на практика изцяло е лишил ответника от защита,в един ранен етап на съдебното производство.

Настоящото въззивно производство по в.гр.д. № 58/2019г. на ШОС е образувано по въззивна жалба на ответника срещу Решение № 975/5.ХІ.2018г. по гр.д. № 179482018 г. на ШРС.Изложено е във въззивната жалба,че на 7.VІІІ.2015г.жалбоподателят и ответник в първоинстанционото производство е превел на ищеца по посочената във въззивната жалба банкова сметка ***,от които 2400 лева главница и 810 лева лихва.

В първото съдебно заседание,проведено на 11.ІV.2019г.,жалбоподателят направи доказателствено искане за приемане по делото на писмено доказателство-платежно нареждане от 7.VІІІ.2015г. Пред въззивният съд жалбоподателят даде обяснения защо не е представил своевременно пред районния съд процесното писмено доказателство .Обясненията му касаят непредставянето на посочения писмен документ в срока за отговор,тъй като без съмнение,видно от материалите по първоинстанционното производство ,същият документ е представен в откритото заседание по делото пред районния съд,но не е приет като доказателство. Жалбоподателят изложи и причините ,поради които паричният превод по платежното нареждане е направен не от негово име,а от името на неговия съдружник и гл.счетоводител Е.Н.Т. Въззивният съд остави без уважение доказателственото искане на жалбоподателя,с мотиви,че „доколкото във въззивната жалба не са направени доказателствени искания за допускане на доказателства пред настоящата инстанция и не са изложени аргументи въз основа на които същите да бъдат допуснати,настоящият състав намира,че така направеното доказателствено искане към настоящия момент пред въззивната съдебна инстанция е преклудирано,поради което не следва да бъде прието”.

Като член на настоящия въззивен съдебен състав ,изразявам несъгласие/особено мнение/ с недопускането за обсъждане и преценка на исканото доказателство и мотивите,поради които това е сторено. Липсата на доказателствени искания и непредставянето на доказателства с въззивната жалба не е пречка такива да бъдат направени в откритото съдебно заседание и не е отрицателна процесуална предпоставка за недопускането им при представянето им в за първи път в съдебното заседание.Законодателят не е предвидил във въззивното производство такава негативна последица за жалбоподателя.

Предпоставките на забраната за посочване на нови факти и обстоятелства ,поради настъпило преклудиране,са ясно разписани в разпоредбите на чл.266ал.1,2 и 3 от ГПК.Разпоредбите на ал.2,т.1 и 2 на с. член се отнася до нови обстоятелства и нови доказателства или нововъзникнали обстоятелства,каквито ,безспорно ,в процесния случай ,не са налице.Що се касае до нормата на чл.266ал.1 от ГПК,както вече беше изложено по-горе,първоинстанционният съд не е проучил и подложил на преценка причините,поради които ответникът е представил процесното писмено доказателство за първи път в откритото съдебно заседание по делото.Пред въззивния съд жалбоподателят обясни тези причини и като член на въззивния съдебен състав намирам,че те биха могли да се квалифицрат като „особени непредвидени обстоятелства” по см.на чл.133,предл.последно от ГПК. Изложила съм това свое мнение в съдебното заседание.

Наред и във връзка с всичко изложено по-горе ,считам,че беше налице хипотезата по чл.266 ал.3 от ГПК за събиране от въззивния съд на процесното писмено доказателство,което не е било допуснато от първоинстанционния съд ПОРАДИ ПРОЦЕСУАЛНИ НАРУШЕНИЯ.

При евентуално оспорване на писменото доказателство от насрещната страна,съществуват редица процесуални възможности, както за установяване на неговата истинност,така и за доказване дали удостовереното с представеното платежно нареждане плащане е именно претендираното с исковата молба.Това може да стане с всички доказателствени средства,предвидени в ГПК,тъй като въззивната съдебна инстанция е такава по съществото на спора.

По изложените причини и съображения съм на мнение,че настоящото въззивно дело остана неизяснено откъм фактическа страна и решението по него е постановено при непълнота на доказателствата.

Окръжен съдия: