Р Е Ш Е Н И Е № 214

гр. Шумен, 09.11.2016г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Шуменският окръжен съд в публичното съдебно заседание на осемнадесети октомври през две хиляди и шестнадесета година в състав:

Председател: А.Карагьозян

Членове: 1.Р.Хаджииванова

2.М.Маринов

при секретаря С.М. като разгледа докладваното от съдия Р.Хаджииванова В.гр.дело №469 по описа за 2016 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производство по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

С решение №556 от 20.07.2016г. по гр.д.№336/2016г. на ШРС, Военно формирование ..-гр.Ш., представлявано от полковник Е.С., на основание чл. 194 ал.1, ал.3 от ЗОВСРБ и чл. 136а ал.5 от КТ е осъдено да заплати на И.Н.Б. сумата 3348,96лв., представляваща възнаграждение за положен извънреден труд по време на получаване на оръжие, време за провеждане на инструктаж и предаване на смяна, време за пътуване от и до работното място и учебни стрелби за периода от 19.02.2013г. до 10.10.2015г., общо 583.74 часа извънреден труд, ведно със законната лихва върху главницата от датата на предявяване на иска- 19.02.2016г. до окончателното изплащане на дължимата сума, като искът до пълния му предявен размер от 3790,69лв., е отхвърлен като неоснователен. Със същото решение в тежест на формированието са присъдени следващите се разноски, държавна такса и възнаграждение на вещото лице.

Решението е обжалвано от ответната страна в осъдителната част/непрецизно същата е посочила, че го обжалва изцяло/. Сочи, че се явявало неправилно поради нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд не бил съобразил, че упражняване правото на чл.136а, ал.4 от КТ било предпоставка за възникване на това по ал.5 или в случая, доколкото ищецът не бил доказал, че е поискал компенсация с почивки до момента на прекратяване на турдовото правоотношение, не му се следвало парично обезщетение за положен извънреден труд. Неправилно съдът се позовал и на решение на Съда на Европейския съюз от 10.09.2015г. по С-266/14 и не направил разлика между „изпълняване на служебни задължения”, „подготовка за дежурство” и „време на разположение”. Въпреки, че самият Б. изготвял графиците за дежурствата, не бил подал информация за наличие на данни за извънреден труд. Не били обсъдени и някои от наведените от ответника с отговора на исковата молба и писмени бележки мотиви за неоснователност на заявената претенция. Жалбоподателят моли решението да бъде отменено в обжалваната част и вместо него постановено друго, с което заявената от ищцовата страна претенция бъде изцяло отхвърлена, евентуално присъдената сума бъде намалена от съда с оглед обстоятелството, че пътуването не е работно време или се явява такова само за 2015г..

От ищеца по делото е постъпила насрещна жалба срещу решението в частта, с която е отхвърлена заявената претенция. Моли решението да бъде отменено в тази част и вместо него бъде постановено друго, с което заявената претенция бъде уважена в пълния предявен размер.

Всяка от страните оспорва жалбата на другата страна.

Въззивната жалба и насрещната въззивна жалба са подадени в срок , от надлежни страни, при наличие на правен интерес, поради което се явяват процесуално допустими.

Шуменският окръжен съд, след като обсъди доводите, изложени в жалбата, становищата на страните и прецени поотделно и в съвкупност събраните по делото доказателства, констатира следното:

Безспорно е установено, че ищецът И.Н.Б. през процесния период е работил в поделение ..., като последната заемана от него длъжност/считано от 28.10.2010г./ е „отговорник на охрана”. Съгласно отразеното в сключения трудов договор №152/29.10.2008г. и последващите споразумения, уговореното мястото на работа на ищеца е поделение .../сега военно формирование/-гр.Ш.. Със заповед №ЗЛС-27/09.10.2015г. на командира на военното фопмирование, трудовото правоотношение с ищеца било прекратено, считано от 10.10.2015г., като му било определено и следващото му се обезщетение за неползван платен годишен отпуск.

Между страните не е спорно, а и от представените по делото графици на дежурства, опис-справка на заповеди на Командира за ангажираността на ищеца/стр.107/ се установява, че за процесния периода ищецът е полагал дежурства с продължителност 24 и 12 часа, във войскови райони 2320 „К.Р.“ и 1289 „Лагера“. Не се спори и че първият район се намирал на 30км. от гр.Ш., поради което се налагало и пътуване до там и обратно със служебен транспорт. Съгласно показанията на св.С.М. и А.А./работили като шофьори при ответното поделение/, охранителите пристигали преди смяната си в под. ... в центъра на гр.Ш./военното училище/, откъдето получавали оръжие и бивали инструктирани, което отнемало около 10 минути, след което тръгвали за дневна смяна, като пътуването в едната посока отнемало около 40 минути или повече, според метеорологичните условия, понеже пътят бил частично трудно проходим. След пристигане, пазачите приемали смяната от другите охранители, като извършвали дейности по проверка на техническото състояние на средствата за охрана и наблюдение и др., за което били необходими около 10 минути. След приключване на смяната, охранителите били връщани отново в поделението в гр.Ш., за да предадат оръжието си, за което били нужни около 5 минути. В този смисъл са и представените правила за условията и реда за охрана на войскови район 2320 от 04.02.2015г., съгласно които дневната смяна застъпвала в 8.00ч. и сдавала дежурството в 8.00ч., а нощната смяна застъпвала в 20.00ч. и сдавала дежурството в 08.00ч., като пазачите следвало да се яват за дневна смяна в 07.20ч. и за нощна смяна в 19.20ч. във войскови район №.../гр.Ш./ при оперативния дежурен за получаване на оръжие и инструктаж, след инструктажа се превозвали до войскови район №2320 с дежурния автомобил, при явяване във войсковия район приемали дежурството от старата смяна пазачи, като след приемане на дежурството новата смяна докладвала за приемане на дежурството на оперативния дежурен, а старата смяна се превозвала до войскови район №... с дежурния автомобил, оперативният дежурен разрешавал смяната в книгата за сдаване и приемане на дежурството, след което пазачите сдавалит оръжието и бойните припаси.

Не е спорно между страните, че извън времето на смените/24ч., съответно 12ч./ в район „Лагера”-1289, на охранителите са били необходими 40 минути за предаване на оръжие, смяна на постовете и инструктаж.

По делото се установи и че през процесния период ищецът е участвал в учебни стрелби с продължителност 4 часа/общо за исковия период 56ч./. Свидетелите посочват, че по време на стрелби, които се извършвали в полигон Д., имало нареждане охраната да пътува директно до стрелбището от поделението в с.К.Р..

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Не се спори между страните, че ищецът през процесния период е работил по трудово правоотношение при ответника на длъжността “отговорник на охрана”, на пълно работно време при сменен режим по график и сумарно отчитане на работното време. Не е спорно и че същият е извършвал въоръжена охрана на два обекта – район „Лагера”-1289, намиращ се до гробищния парк на гр.Ш. и район „К.Р.”-2320, отстоящ на 30км. от гр.Ш., както и че времето , необходимо за инструктаж, предаване на оръжието и смяна на дежурството в район „Лагера” , извън времето на самата смяна/12 или 24ч./, е 40мин./л.296/.: Съгласно чл.283 ал.1 от ЗОВСРБ, статусът на цивилните служители по трудово правоотношение, какъвто е бил ищецът, се урежда със ЗОВСРБ и с Кодекса на труда. Б. е бил и синдикален член, поради което релевантни се явяват и двата КТД/от 2011г. и 2013г., действащи през процесния период/.

Спор е налице досежно това, какво време е било необходимо на ищеца да получи оръжие и премине инструктаж във войскови район .../Военно училище-гр.Ш./, да бъде превозен до район „К.Р.”, да приеме, съответно след приключване на смяната да предаде същата, да бъде превозен обратно до район ... в гр.Ш. да сдаде оръжието, както и досежно това, времето необходимо за инструктаж, за получаване и сдаване на оръжието, за приемане на дежурството, за пътуване от района в гр.Ш. до район „К.Р.” и обратно до район ... в гр.Ш., съставлява ли работно време.

Извънредният труд, според легалната дефиниция на чл.143 ал.1 от КТ, е работата по трудовото правоотношение между служителя и работодателя, извън установеното от него работно време, която се осъществява по разпореждане или със знанието на определени лица в предприятието. Съобразявайки така дадената дефиниция съдът намира, че следва да се приеме, че през соченото по-горе време, ищецът е извършвал работа по трудовото правоотношение. Съгласно правилата за условията и реда за охрана на войскови райони №2320 и №№1289/представени от ответната страна и неоспорени от ищцовата/, застъпването на дневната смяна е в 08.00ч., съответно на нощната смяна – в 20.00ч., като сдаването на дежурствата е в 20.00ч. за дневната смяна и 08.00ч. за нощната смяна. В същите е посочено и че всеки от пазачите от състава на дежурната смяна е въоръжен с 9мм обикновен пистолет „Макаров”, като оръжието се получава от оперативния дежурен на военно формирование ... преди провеждане на инструктаж за застъпване на дежурство. Старата смяна също следвало да се яви при оперативния дежурен за сдаване и приемане на дежурството, като това се отразявало в книга за сдаване и приемане на дежурство. В раздел „Ред за изпълнение на дейността по охрана на войскови район №2320 е посочено също, че пазачите се явяват за дневна смяна в 7.20ч. и за нощна в 19.20ч. във войскови район .../Военно училище-гр.Ш./ при оперативния дежурен за получаване на оръжие и инструктаж, като след инструктажа се превозват до войскови район №2320 с дежурния автомобил, при явяването си във войсковия район приемат дежурството от старата смяна, а след приемане на дежурството, новата смяна докладва за приемане на дежурството на ОД, след което старата смяна се превозва до район №... с дежурния автомобил, оперативния дежурен разрешава смяната в книгата за сдаване и пиремане на дежурството, след което пазачите сдават оръжеито и боеприпасите. Малко по различен е реда за изпълнение на дейността по охрана на район 1289-„Лагера”, който се намира в гр.Ш., като пазачите се явяват за дневната смяна до 07.50ч. и за нощна до 19.50ч. в самия район 1289 при дежурния за получаване на оръжие, боеприпаси и инструктаж, като след инструктажа приемат дежурството от старата смяна, като проверяват състоянието на заклюването и запечатването на порталите и обектите, които са под охрана и отбрана, след приемането на дежурството, сдаващия и приемащия пазач за всеки пост се явяват при дежурния за разрешаване на смяната и съобщават ако има нередности, като сдването и приемането се отразява в книгата за дейността на въоръжената охрана и се сдава оръжието и боеприпасите. Начинът на последователно изброяване на сочените действия, които се изискват от служителя/първото от които е явяването в 07.20ч. и 19.20ч. за единия район, съответно и 07.50ч. и 19.50ч. за друтгия/ налага извода, че дейностите по получаване на инструктаж, получаване и сдаване на оръжието, приемане на дежурството, пътуване от района в гр.Ш. до район „К.Р.” и обратно, притежават характеристики на работно време. Тази функция е възложена от работодателя, поради което и представлява работа по трудовото правоотношение. Действително, посочено е, че дневната смяна застъпва в 8.00ч., съответно нощната в 20.00ч., но това е продължителността на самата смяна и работното време на ищеца не съвпада с тези часове. В правилата изрично са записани дейностите, които работодателят е възложил на ищеца като трудова функция, като е посочено и началото на работното му време/40 минути преди започване на смените в район 2320 и 10 минути преди започване на смените в район 1289/. През цялото това време ищецът е и с униформа и с повереното му оръжие. По тази причина то следва да бъде включено при сумираното изчисляване на работното време и да се вземе предвид при отчитането на евентуално положен извънреден труд. Това време отговаря и на дефиницията за „работно време” ,дадена с разпоредбата на §1, т.11 от ДР на КТ, а именно „ всеки период, през който работникът или служителят е длъжен да изпълнява работата, за която се е уговорил.

По горните съображения и времето за учебни стрелби съще се явява време, през което ищецът престира труд по уговореното правоотношение.

Съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че упражняване правото на чл.136а, ал.4 от КТ било предпоставка за възникване на това по ал.5 или в случая, доколкото ищецът не било доказал, че е поискал компенсация с почивки до момента на прекратяване на турдовото правоотношение, не му се следвало парично обезщетение за положен извънреден труд, като в този смисъл сочи решение №165/02.06.2016г. по гр.д.№6064/2015г., ІV, г.о./. Соченото решение по чл.290 от ГПК касае случай, в който договорът за военна служба с ищеца/военнослужещ/ не е бил прекратен към момента на предявяване на исковете/съответно същият може да бъде компенсиран с почивка за удълженото служебно време при носене на 24-часови дежурства/, докато в случая ищецът е в трудово правоотношение с ответната страна, което към момента на завеждане на исковата молба е било прекратено. Действително, в мотивите на соченото решение е отразено, че по аналогия намира приложение и разпоредбата на чл. 136а, ал. 5 от КТ, съгласно която, ако до прекратяването на служебното правоотношение с военнослужещия той не е бил компенсиран с почивка за удълженото служебно (работно) време при носене на 24-часови дежурства, само тогава то се заплаща като извънреден труд и че това разрешение е в съответствие и с принципната забрана в трудовото законодателство работодателят да замества с парична престация, дължимата на работника (служителя) почивка, освен при прекратяване на трудовото правоотношение, когато вече е невъзможно ползването на съответната почивка да се осъществи при същия работодател. Но соченото не противоречи на приетото в настоящия случай, доколкото ищецът не е бил компенсиран с почивка до прекратяване на трудовото му правоотношение. Ответната страна нито е изложила твърдения, нито е представила доказателства в обратната насока./р-е №1219/10.12.2010г. по гр.д.№1076/2010г., ІІІг.о./. Потестативното право на работника да извърши компенсация с почивка възниква с изтичането на крайния срок, в който работодателят е длъжен да я извърши.. Ако трудовото правоотношение бъде прекратено, на мястото на потестативното право на работника, което вече не може да бъде упражнено възниква вземане за парично обезщетение за извънреден труд.

Съдът не споделя твърдението на жалбоподателя, че съгласно глава VІІІ от Устава за войсковите служби на въоръжените сили на Република България, дейностите по получаването на оръжие, развода, смяната на дежурството и връщането на оръжието, не се включвали в дежурството, като изпълнение на задължението по охрана. Б. не е военнослужещ, а и в сочената глава VІІІ „Подготовка, развод и смяна на денонощния наряд” не се съдържа разпоредба в смисъл, че получаването на оръжие, развода, смяната на дежурството и връщането на оръжието не следва да се вклюват в работното време. Такава разпоредба липсва и в Наредба №Н-18 от 19.12.2012 г. за реда за разпределяне на служебното време на военнослужещите от Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия. Неоснователно се явява и твърдението на ответното формирование, че на ищеца не се следвало заплащане на извънреден труд за времето за получаване на оръжие, смяна на дежурния и развод, тъй като съгласно уговореното в КТД от 2001г., съответно от 2013г./действащи през процесния период/, то било от онези неудобства, които се компенсират с допълнителен платен годишен отпуск и с 32% за работа в системата на министерството на отбраната. Съгласно чл. Чл.53,ал.1 от КТД от 2011г., съответно чл.54, ал.1 от КТД от 2013г., добавка в размер на 32% от индивидуалната основна месечна заплата се изплаща във връзка с особените задължения, ограниченията на гражданските права на цивилните служители от Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия, произтичащи от законите (ЗОВСРБ, ЗПП, ЗУКТС, ЗЗП, ЗЗКИ и др.) и работата им за отбраната на страната, каквото полагането на извънреден труд не е. Че извъредния труд не се включва към тези особени задължения сочи и предходната разпоредба/чл.52, съответно чл.53/, в която е предвидена възможност към месечнато заплата на цивилните служители да се заплаща и извънреден труд.

Що се касае до уговореното в чл.38, ал.4 и 5, съответно чл.39, ал.4 и 5 от КТД, че при дежурства в отдалечени обекти работодателят обезпечавал транспорт от съответното населено място до местоработата и обратно, като само в случай, че работодателят не е осигурил обратен транспорт до населеното място, периодът след изтичане на работната смяна, се считал за „време на разположение“ и се заплаща в съответствие с чл. 66 от КТД, то сочената разпоредба касае само обратния транспорт и то в случаите, в които местоработата е различна от съответното населено място, в което живее цивилния. В разглежданата хипотеза мястото на работа, съгласно отразеното в трудовия договор на ищеца, е военно формирование ..-гр.Ш./разпоредбата на чл.66, ал.3 от КТ определя "място на работа" като място, съвпадащо със седалището на предприятието, освен ако не е уговорено друго или не следва от характера на работата, а от характера на работа „отговорник на охрана” не следва, че мястото на работа съвпада с местата, в които е извършвана охрана/. В трудовия договор не е уговорено "мястото на работа" чрез конкретизиране на съответното структурно звено-район, в което работникът или служителят ще работи, за да се смята то за място на работа. Дори да се приеме, че посоченото място на работа – военно формирование ..-гр.Ш. обхваща и процесните военни райони-2320 и 1289, то сочената разпоредба на КТД отново не намира приложение, доколкото в случая се касае до явяване на ищеца на работа на работното му място в гр.Ш. и транспортирането му до друг обект, обхванат от понятието „работно място”. В отговора на исковата молба ответната страна изрично е заявила, че не оспорва фактическите твърдения на ищеца в п.І.1 и І.2 от исковата молба/за обект К.Р. - да се явят в 7.20ч. за дневна смяна или в 19.20ч. за нощна смяна, в район №...-гр.Ш., при оперативния дежурен за получаване на оръжие и инструктаж, да бъдат превозени до обекта с дежурен автомобил, да приемат дежурството от старата смяна, като последната се превозва до район №... в гр.Ш., след което оперативния дежурен разрешава смяната в книгата, и пазачите сдават оръжието и съответните документи/, предвид това и правото й да сочи нови факти в смисъл, че след 2015г. получаването на оръжието е започнало да става в район №..., се е преклудирало.

Не рефлектира върху извода на съда за дължимост на възнаграждение за извънреден труд и соченото от жалбоподателя, че ищецът Б. оформял графиците за дежурствата и следвало да следи за спазването на императивни изисквания, съответно, че липсвала книга за отчитане на реално отработеното време, за разлика от системата на МП и МВР. Графиците, съответно правилата за условията и реда за охрана на войсковите райони, са се утвърждавали от командира на военното формирование. Часовете, получени над определената норма часове, се отчитат по реда на чл. 149 КТ в специална книга, като липсата на такава книга у работодателя не може да послужи за основание да не се изплати възнаграждение по чл. 150 КТ, щом такъв труд е фактически положен.

Настоящата инстанция напълно споделя изводите на първостепенния съд касателно времето, необходимо на ищеца за получаване на оръжие и инструктаж, достигане до район 2320, предаване на смяната, завръщане до гр.Ш. и предаване на оръжието /общо 105минути./, поради което и на основание чл.272 от ГПК препраща към същите в тази им част. В този времеви размер е налице съвпадане на свидетелските показания, като същите кореспондират и с представените писмени доказателства.

Предвид това и при определяне на размера на следващата се сума за положен извънреден труд, следва да се съобрази приложение–таблица 3/вариант 2/ от заключението на ССЕ от 15.06.2016г.. Заявената от ищеца претенция е за заплащане на сумата 3790.69лв., представляваща незаплатен положен извънреден труд за явяване на работа преди започване на работната смяна, времето през което се е провеждал дневния инструктаж и времето за предаване на работата от старата на новата смяна, времето за пътуване от и до работното място, както и времето на месечните инструктажи и стрелби за периода 19.02.2013г.-10.10.2015г.,т.е. не и за времето на самите 12 и 24ч. дежурства/ в този смисъл е и диспозитива на обжалваното решение/, ето защо и размерът на тези часове извънреден труд за исковия период възлиза на 481.67ч./47.01ч. за първия период, 95.6ч. за втория период, 96.93ч. за третия период, 104.35ч. за четвъртия период, 91.626ч. за петия период и 46.15ч. за шестия период/, като същият се получава при сборуване на колона 10, 11 и 12 от приложение-таблица 3/вариант 2/ от заключението на ССЕ, с изключение на предпоследния и последния период, в който случай размерът на следващите се часове извънреден труд е посочен в колона 13, тъй като през сочените периоди положения труд по време на самото дежурство е бил в по-малък обем от нормативно определения. Стойността на същите е 2765.92лв.. В този размер следва да бъде уважена и заявената претенция. Ищецът не е заявил претенция за заплащане на извъреден труд, включен в продължителността на самите смени.

Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено, в частта, с която ответното формирование е осъдено да заплати на основание чл. 194 ал.1, ал.3 от ЗОВСРБ и чл. 136а ал.5 от КТ на И.Н.Б. възнаграждение за положен извънреден труд по време на получаване на оръжие, време за провеждане на инструктаж и предаване на смяна, време за пътуване от и до работното място и учебни стрелби за периода от 19.02.2013г. до 10.10.2015г., в размера над 2765.92лв. до 3348,96лв./ за 102.07ч. извърден труд/, като вместо това в тази част постанови друго, с което претенцията за този размер/583.04лв./ бъде отхвърлена. В останалата, обжалвана част, решението се явява правилно и следва да бъде потвърдено.

Решението следва да бъде коригирано и в частта касателно присъдените разноски.

На основание чл.78 от ГПК, жалбоподателят/ответник по иска/ следва да заплати на въззиваемата страна деловодни разноски пред настоящата инстанция в размер на 306.83лв., а последната да заплати на формированието такива в размер на 11.66лв..

Водим от горното и на основание чл.271 от ГПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯВА решение №556 от 20.07.2016г. по гр.д.№336/2016г. на ШРС само в частта, с която Военно формирование ..-гр.Ш., ..., представлявано от полковник Е.Б.С., на основание чл. 194 ал.1, ал.3 от ЗОВСРБ и чл. 136а ал.5 от КТ е осъдено да заплати на И.Н.Б. с ЕГН********** ***, възнаграждение за положен извънреден труд по време на получаване на оръжие, време за провеждане на инструктаж и предаване на смяна, време за пътуване от и до работното място и учебни стрелби за периода от 19.02.2013г. до 10.10.2015г., в размера над 2765.92лв. до 3348.96лв./за 102.07ч. извънреден труд/, присъдени за разноски в полза на ищеца в размера над 364.83лв. до 441.73лв. и военното формирование е осъдено да заплати по сметка на съда държавна такса в размера над 110.64лв. до 133.96лв., като вместо това, в тази част постановява:

ОТХВЪРЛЯ предявения от И.Н.Б. срещу Военно формирование ..-гр.Ш., представлявано от полковник Е.С., иск с правно основание чл. 194 ал.1, ал.3 от ЗОВСРБ и чл. 136а ал.5 от КТ, за заплащане на възнаграждение за положен извънреден труд по време на получаване на оръжие, време за провеждане на инструктаж и предаване на смяна, време за пътуване от и до работното място и учебни стрелби за периода от 19.02.2013г. до 10.10.2015г., в размера над 2765.92лв. до 3348.96лв./за 102.07ч. извънреден труд/ .

ОСЪЖДА Военно формирование ..-гр.Ш. да заплати на И.Н.Б. разноски пред въззивната инстанция в размер на 306.83лв..

ОСЪЖДА И.Н.Б. да заплати на Военно формирование ..-гр.Ш. разноски пред въззивната инстанция в размер на 11.66лв.

ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата обжалвана част.

На основание чл.280, ал.2 от ГПК, решението е окончателно и не подлежи на касационно обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.

2.