Р Е Ш Е Н И Е № 64

гр.Шумен, 22 Март 2016г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Шуменският окръжен съд, в публичното съдебно заседание на двадесет и трети февруари през две хиляди и шестнадесета година в състав:

Председател: А. Карагьозян

Членове:1.Р. Хаджииванова

2.М. Маринов

при секретаря Г. С. като разгледа докладваното от съдия Маринов В.гр.дело №27 по описа за 2016 год. на ШОС, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производство по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

С решение №1753 от 09.11.2015г. по гр.д.№2491/2014г. Районен съд - гр.Шумен е отхвърлил предявените от Община Хитрино срещу И.И.М. и "Бри сервиз" ООД искове по чл.422, ал.1 от ГПК вр. чл.21, ал.1, т.1 и ал.3 от ЗДФИ за признаване за установено, че ответниците дължат солидарно сумата от 5188,44 лева /пет хиляди сто осемдесет и осем лева и четиридесет и четири стотинки/, представляваща част от обезщетение в общ размер 121073,39 лв., обективирано в Акт за начет №...0019/28.06.2011 г.,, издаден от АДФИ, присъдени по ч.гр.д. № 1980/2014 г. по описа на ШРС, като неоснователни.

Недоволен от така постановеното решение останал ищеца, който обжалва решението на районния съд, и моли съда да го отмени и постанови друго, с което да уважи предявения иск.

В срока по чл.263 от ГПК, въззиваемите страни са депозирали отговори на жалбата, в които излагат аргументи за законосъобразността на решението, и се моли жалбата да бъде оставена без уважение, като се потвърди атакуваното решение.

Въззивната жалба е подадена в срок, редовна и процесуално допустима.

Съдът констатира, че първоинстанционното решение е валидно и допустимо, поради което и спора следва да се разгледа по същество.

Шуменският окръжен съд, след като обсъди доводите изложени в жалбата, становищата на страните, и прецени поотделно, и в съвкупност събраните по делото доказателства, намери жалбата за неоснователна.

Районен съд - гр.Шумен е бил сезиран с искови претенции от Община Хитрино срещу И.И.М. и "Бри сервиз" ООД, по чл.422, ал.1 от ГПК вр чл.21, ал.1, т.1 и ал.3 от ЗДФИ за признаване за установено, че ответниците дължат солидарно на ищеца сумата от 12107,35 лева, представляваща част от остатък от задължение, обективирано в Акт за начет №...0019/28.06.2011г. на финансов инспектор от АДФИ, възлизащ на 121073,39 лева, която сума е формирана както следва: 1/. 341,76 лв. с ДДС, представляващи част от стойността на 586 м3 неизвършени, но актувани и платени изкопни работи /целите изкопни работи на стойност 3417,55лв. с ДДС/; 2/. 6918,88 лв., представляващи част от стойността на неизвършен, но актуван и платен транспорт до 10 км. на изкопани 12740 м3 земни маси /целия транспорт на стойност 109546,57 лв. с ДДС, от които 40357,80 лв. претендирани по гр.д.№3811/2012г. на ШРС/; 3/. 4061,81 лв. с ДДС, представляващи част от стойността на неизвършени, но актувани и платени СМР за разриване с булдозер на транспортираните земни маси с обем 12678 м3 /целите СМР на стойност 40618,06 лв. с ДДС/;, и 4/. 784,90 лв. с ДДС, представляващи част от стойността на неизвършени, но актувани и платени СМР, от които: доставка и монтаж на 300 м тръби РЕ ф40мм на стойност 3287,22 лв. с ДДС /от тях се претендират само 328,72 лв. с ДДС/, изграждане на 3 бр. шахти на стойност 2157,08 лв. с ДДС /от тях се претендират само 215,71 лв. с ДДС/, и преместване на 3 стълба НН на стойност 2404,69 лв. с ДДС /от тях се претендират само 240,47 лв./, представляващи нанесени вреди и неоснователно получени суми за обект "Корекция на дере и отводняване на заблатен терен с. Т. I-ви и II-ри етап", за които е съставен Акт за начет №...0019/28.06.2011г. на финансов инспектор от АДФИ, и издадена заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК по ч.гр.д.№1980/2014г. по описа на ШРС.

С протоколно определение от 16.07.2015г. по гр.д.№2491/2014г. на ШРС, съдът е прекратил производството по делото поради недопустимост в частта му досежно претенцията по т.2 за сумата от 6918,88 лв., представляващи част от стойността на неизвършен, но актуван и платен транспорт до 10 км. на изкопани 12740 м3 земни маси, предвид влязлото в законна сила отхвърлително решение по гр.д.№3811/2012г. на ШРС.

Съставен е бил акт за начет №...0019/28.06.2011г., срещу И.И.М.,*** за причинена вреда във връзка с дейността му по организиране, ръководство и упражняване на текущ контрол върху отчетната дейност на общината, свързана със съставените междинни и заключителни актове за приемане, предаване и разплащане на СМР, извършени на обект: "Корекция на дере и отводняване на заблатен терен с. Т. I-ви и II-ри етап" и срещу “Бри сервиз” ООД - с.В., за получени без правно основание /актувани строително - монтажни работи, които не са извършени/, в резултат от действието на причинителя на вредата И.И.М.,***, с когото лицето носи солидарна отговорност до размера на полученото. В акта за начет е прието, че Община Хитрино е заплатила на втория ответник горепосочените суми за неизвършени, но актувани изкопни работи и СМР. До този извод е стигнато, след като е изчислена разликата между обема на дерето преди и след реконструкцията. Посочено е и, че разходът за транспорта е недоказан, тъй като за корекцията на дерето липсва одобрен ПУП по реда на чл.21 от Закона за опазване на земеделски земи с определени спомагателни площадки, в това число и за депониране на изкопните земни маси, нямало заповед на кмета на община Хитрино за отреждане на временна площадка за съхранение на изкопаните земни маси, т.е. не е конкретизирано действителното транспортно разстояние от извършващия се изкоп до площадката за всеки от етапите на строителството, не била конкретизира площта /площите/ на площадката /площадките/, извозването, както и „разриването“ на изкопаните обеми пръст в резултат на извършени преди това СМР до и върху нерегламентирани депа, площадки, и др..

По делото е изготвена ССЕ, от която се установява, че е налице съвпадение между актуваните СМР по обр. 19 и издадените данъчни фактури, като преноса и разриването на земните маси е бил отчетен на база на отчетите на машините, с които са извършени дейностите по реализацията на обекта. По счетоводни документи и справки при ответника бил отразен транспорт със собствена и с наета техника, свързана с процесните договори. Счетоводните записвания за процесните извършени дейности били включени и в издадените фактури.

От изготвената СТЕ се установява, че изходните данни за състоянието на обекта преди извършване на строителството и земните работи са непълни и недостатъчни, и не могат да служат като достоверен източник на информация за преценка на действително свършената работа. Не можело да се определи обема на извършените земни работи както към датата на изготвяне на заключението, така и в някакъв друг период, именно защото изходните данни за състоянието на обекта преди извършване на строителството и земните работи били непълни и недостатъчни. Отбелязано е, че извършения експертния анализ на дейностите, послужил за издаване на процесния акт за начет, е използвал метод при определяне обемите на извършените работи, чиято точност е в границите между 10 и 20 %. Невъзможно било и да се установи наличието на актуваните 300 м тръби, поради местонахождението им под земята. За актуваното преместване на 3 стълба, също не можело да се даде отговор за фактическото извършване на преместването поради липса на геодезическа снимка или карта, отразяваща предходното им местоположение. Съобразно фактура и протокол обр. 19 били изпълнени 3 бр. шахти, като след оглед на място, вещото лице сочи, че същите са налични и понастоящем. Сочи, че не може да се определи количеството земни маси към настоящия момент, тъй като пръстта е извозвана към сметището на селото и към частен имот, не е извършвано геодезическо заснемане на площадките, където е депонирана пръстта преди насипването. Земните маси били изсипвани върху имотите и след това подравнени. Освен това, в резултат на естествените ерозионни процеси и слягане, евентуалните площадки били с променен релеф.

Анализът на горната фактическа обстановка налага следните правни изводи: В чл.43 от ППЗДФИ е посочено необходимото съдържание на акта за начет, като изрично е и изискването констатациите в същия да бъдат документирани със справки, таблици, констативни протоколи, обяснения на задължените лица, заверени преписи или копия от документи, заключения на вещи лица и др./чл.44 от ППЗДФИ/. Разпоредбата на чл.22, ал.5 ЗДФИ установява доказателствена сила по отношение на съдържащите се в акта фактически констатации - те се смятат за истински до доказване на противното, която доказателствена сила важи, ако е изпълнено изискването на чл.22, ал.2 ЗДФИ- констатациите да бъдат подкрепени с доказателства. В настоящия случай, е налице спор относно надлежното документиране на акта за начет, предвид направеното от ответната страна оспорване на експертния анализ, изготвен от експерт в хода на финансова инспекция. Съгласно отразеното в акта за начет, констатациите са съставени въз основа на експертен анализ изготвен от вещо лице, като в същия е отразено, че процесните дейности не били извършени, с мотиви, посочени по - горе, от които е видно, че изводите на експерта не почиват на констатации въз основа на негови специални знания, водещи до заключение, че действително дейностите не са осъществени, а на правни изводи, каквато задача нито му е била поставяна, нито е допустимо да се произнася по такъв въпрос. Ето защо соченото доказателство не е надлежно такова за обосноваване на констатациите в акта за начет за неосъществяване на процесните дейности. От друга страна ответната страна е ангажирала и достатъчно доказателства, с които се установява че, както изкопните работи, така и транспорта на земните маси и останалите СМР са били действително осъществени. В подкрепа на горното са изготвените по делото експертизи, представени писмени доказателства - договори за наем, строителни и счетоводни документи. Дейността на дружеството по процесните договори е била надлежно осчетоводена и са били издадени минимално изискуемите документи за извършването и по ЗС.

За да се ангажира пълната имуществена отговорност по реда на производството по финансови начети, на соченото от ищеца основание - чл.21, ал.1, т.1 от ЗДФИ, на първо место е необходимо да бъде безспорно установено, при условията на главно и пълно доказване, противоправно причиняване на вреда, която е пряка и непосредствена последица от поведението на виновното лице, като в конкретната хипотеза, тя трябва да е причинена умишлено, т.е. служителя да осъзнава, че поведението му е противоправно, да разбира вредните последици, които ще настъпят от него и да иска или допуска тяхното осъществяване чрез поведението си. В акта за начет липсват представени доказателства, а не са и правени фактически констатации за умишлено причиняване на вреда, за която би важала презумпцията за истинност само ако е подкрепена от доказателства съобразно чл.22, ал.2 от ЗДФИ, като финансовия орган се е задоволил да посочи единствено задълженията на служителя, вменени му от работодателя, които счита че не са били изпълнени, но нито е твърдяно, нито обосновавано умишлено причиняване на вреда. Такива доказателства не са ангажирани и в исковия процес, нещо повече, от характера на нужния контрол, и необходимостта от експертни познания за осъществяването му, с оглед на които са сключени и договори за извършване на строителен надзор и инвеститорски контрол /които експерти са подписали изготвените протоколи обр.19, и други документи във връзка с осъществявания от тях надзор и контрол/, се установява тъкмо обратното - изключителна невъзможност за виновно, противоправно поведение, каквото дори и да се допусне че би могло да бъде осъществено в конкретната хипотеза, безспорно следва да се установи по безсъмнен начин, което не е сторено в настоящия случай.

Независимо от горното, за пълнота следва да се добави следното: Представените протоколи обр.19 са подписани от представители на инвеститора, община Хитрино, изпълнителя и строителния надзор, като липсва каквото и да е отразяване, че за общината положеният подпис е на първия ответник. Т.е. констатацията в акта за начет, че сочените протоколи, касаещи извършването на процесните дейности са подписани от първия ответник, не е подкрепена с доказателства. Безспорно е между страните, че през правнорелевантния период ответникът М. е заемал длъжността заместник кмет на община Хитрино, но не са ангажирани доказателства, както в хода на извършената финансова инспекция, така и в настоящото производство, че на същия е бил възложен надзора и контрола върху извършената от общината строителна дейност. Представената като приложение към акта за начет длъжностна характеристика, с която на ответника се възлага горепосочената дейност е от 20.09.2004г. и касае задълженията по предходен сключен с него трудов договор на длъжността заместник кмет, който е бил прекратен със заповед №419/05.07.2005г.. Липсват доказателства да му е връчвана длъжностна характеристика в същия смисъл при новия сключен с него договор от 05.10.2005г.. Освен това, в разглежданата хипотеза приемането на работата е свързано със специфичен контрол, за който са необходими специални знания. Именно поради това и кмета на общината е сключил договор за извършването на строителен надзор и инвеститорски контрол първоначално с ЕТ "СТРОЙ КОНСУЛТ - Н.Н." гр.Ш., а в последствие и с дружество "Динс - консулт" ООД - гр.Ш., развиващи такава дейност, чиито представители са подписали процесните обр.19, удостоверявайки, че количеството работа е извършена. При това положение не може да се приеме, че е налице, виновно, противоправно поведение на М.. Горните договори са сключен както за строителен надзор, така и за инвеститорски контрол. В тях изрично е упоменат предмета му - “строителен надзор и инвеститорски контрол върху процесния обект, уговорени са и възнаграждението, както за строителния надзор, така и за инвеститорския контрол. Дори и да се допусне, че на ответника М. е възложена дейност по упражняване на текущ контрол върху отчетната дейност на общината във връзка с актовете по приемане, предаване и разплащане на строително - монтажните работи на обекта, то под това възлагане не се е имало предвид той лично да извърши техническите измервания на извършената работа, а да организира съответния контрол - посредством специалисти /какъвто договор, както бе посочено по-горе е сключен/. Ето защо съдът намира предявената искова претенция за неоснователна, поради което и същата следва да се отхвърли.

Предвид изложеното съдът намира, че решението на първоинстанционният съд е законосъобразно и правилно, поради което и следва да се потвърди.

Жалбоподателя е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на въззиваемите. Деловодни разноски за настоящото производство претендира единствено въззиваемата страна "БРИ СЕРВИЗ" ЕООД. Обжалваемият интерес във въззивното производство е в размер на 5188,44 лева, и минимално предвидения размер на адвокатското възнаграждение по чл.7, ал.2, т.3 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е 589,42 лева. Ето защо, и на основание чл.78, ал.5 от ГПК вр. чл.7, ал.2, т.3 от Наредба №1/09.07.2004г., с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът намира, че заплатеното от първия ответник адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лева следва да се редуцира до 1000 лева, които на основание чл.78, ал.3 от ГПК следва да се присъдят на въззиваемата страна.

Водим от горното, и на основание чл.272 от ГПК, Шуменският окръжен съд

Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА решение №1753 от 09.11.2015г. по гр.д.№2491/2014г. на Районен съд - гр.Шумен.

ОСЪЖДА Община Хитрино да заплати на "БРИ СЕРВИЗ" ЕООД с ЕИК ***, сумата от 1000лв. /хиляда лева/, представляваща направените по делото разноски, пред въззивната инстанция.

Решението подлежи на обжалване пред ВКС в едномесечен срок от съобщаването му на страните, при условията на чл.280 от ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.