Р А З П О Р Е Ж Д А Н Е

№368

гр.Шумен, 02.10.2013г.

Р.Райкова - съдия-докладчик по НОХД № 382 по описа за 2013г. на Шуменския окръжен съд, при проверка на делото във фазата на подготвителните действия за разглеждане на делото в съдебно заседание, установих следното:

На 17.09.2013г. от Шуменска Окръжна прокуратура е внесен в ОС - гр.Шумен обвинителен акт по ПД № 28/2013г., по който на 17.09.2013г. е образувано производство пред първа инстанция срещу лицето М.А.Х. ***, за извършено от него престъпление от общ характер наказуемо по чл.249 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК.

От материалите по делото е видно, че в досъдебното производство – по време на разследването и в стадия на процеса след изпращане на досъдебното производство на прокурора са допуснати съществени нарушения на процесуални правила:

Видно от материалите по досъдебното производство на 23.08.2013г. М.А.Х. е бил привлечен като обвиняем, като му е предявено обвинение, за това, че в периода от 29.02.2012г. до 08.05.2012г. в гр.Смядово, на няколко пъти, в условията на продължавано престъпление, използвал данни от платежен инструмент – банкова карта №670501******1552, издадена от „Банка ДСК” ЕАД на името на Е.Х.Н. без съгласието на титуляра и деянието не съставлява по-тежко престъпление – престъпление по чл.249 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК. В обвинителния акт внесен в съда, прокурорът е повдигнал обвинение срещу М.Х., за това, че на 7 пъти, като продължавано престъпление, през периода 29 февруари - 08.05.2012г. в гр.Смядово, използвал платежен инструмент – банкова карта №670501******1552, издадена от „ДСК” АД – София на името на Е.Х.Н. без съгласието на титуляра и деянието не съставлява по-тежко престъпление – престъпление по чл.249 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК. Двете обвинения по същество са различни – в постановлението за привличане е обвинен, че е използвал данни от платежен инструмент, а в обвинителния акт – самият платежен инструмент. Подобно изменение на обвинението е недопустимо с обвинителния акт, тъй като се касае за съвсем различни като действия престъпления. В същото време нито в диспозитива на постановлението за привличане, нито в диспозитива на обвинителния акт е посочено какво точно е деянието – било то ползване на данни или платежен инструмент. В обвинителния акт е уточнено единствено, че деянието се е случило на седем пъти, но не и точно какво. Факта, че са теглени суми от банковата карта на свид.Н. и общата стойност на причинената имуществена вреда следва да намерят отражение в диспозитива на обвинението. Това е така, защото характера на включенитe в обвинението действия и размера на нанесената вреда са елемент от съществено значение за определяне на правилната квалификация на процесното деяние и преценката дали не се касае за по-тежко престъпление.

Следва да се посочи също така, че не е ясно органите на досъдебното производство кого са възприели като пострадало или ощетено юридическо лице – дали носителката на картата Е. Н., за връщането на сумите на която, са били положени усилия и събирани доказателства или посочените в постановлението за привличане „Банка ДСК” ЕАД или в обвинителния акт – „ДСК” АД – София – които без наличието на удостоверение за правоприемственост в кориците на ДП следва да се приемат за две различни юридически лица. В обвинителния акт нито е посочен пострадал, нито ощетено юридическо лице. По този начин подсъдимият не би могъл да разбере точно какви вреди е нанесъл и кому, за да може при възстановяването им да ползва предвидените в тези случаи привилегии на НК и процесуалните възможности на НПК.

При така разясненото престъпление за така посочената квалификация за деянието не би могло да се приеме, че на обвиняемия въобще му е разяснено по какво обвинение за престъпление по НК е започнало наказателното преследване срещу него. При това положение е налице съществено нарушение на процесуалните правила, състоящо се в накърняване правото на защита на обвиняемия. В досъдебното производство за първи път при привличане на обвиняемия се разяснява за извършването на какво деяние, квалифицирано като престъпление от НК се търси наказателна отговорност. Именно във връзка с разясненото му престъпление за него възниква възможността да упражни и правото си да ангажира доказателства, да прави искания и т.н., а това негово право несъмнено е право на защита и деецът не би могъл да го упражни, ако не му е разяснено в пълен обем за какво деяние става дума и по кой наказателен закон се преследва то, включително с конкретно посочване на начина на използване на данните или на самия платежен инструмент и в случай на нанесена вреда – размера на вредата. По досъдебното производство липсва друго постановление за привличане на обвиняем, в което да му е разяснено по надлежния ред обвинение за престъпление от наказателния кодекс.

Във фазата на действия на прокурора след приключване на разследването прокурорът независимо от законовата му възможност да отстрани пороците в привличането на обвиняемия, е възприел посоченото в постановлението за привличане обвинение, уточнявайки продължаваното престъпление, но подменяйки изпълнителното деяние. Така съставен обвинителният акт в никой случай не може да бъде достатъчен, за да се приеме, че обвинението е индивидуализирано по начин обезпечаващ в пълна степен правото на защита на дееца Х.. Да се приеме, че този обвинителен акт отговаря на условията на чл.246 ал.3 от НПК, би означавало формално прогласяване правото на защита на този етап на наказателното преследване. Това процесуално нарушение е съществено по смисъла на чл.348 ал.3 т.1 от НПК, тъй като води до ограничаване на процесуалните права на обвиняемия и по конкретно на правото му на защита. Поради това съдията-докладчик е длъжен да върне делото на прокурора на основание чл.249 ал.1 и 2 от НК вр. чл.248 ал.2 т.3 от НПК.

Посочените процесуални нарушения и във фазата на разследването и на действия на прокурора след приключването му са съществени, тъй като постановлението за привличане и съставения обвинителен акт не отговарят на чл.219 ал.3 т.3 и чл.246 ал.1 и 3 от НПК и с това е нарушено правото на защита на М.Х., каквото съществува в съответната фаза на наказателния процес. Обвинителният акт е необходимата фактическа и правна оценка на прокурора по съществените въпроси, предмет на доказване в наказателното производство. С обвинителния акт може да се измени обвинението ако това не касае самото деяние – в случая не е ясно дали разследващия полицай и прокурора визират едно и също деяние в това наказателно производство. Оценката се прави въз основа на събраните доказателства, приети за установени обстоятелства и закона. В субективно отношение същата оценка се явява материализация на вътрешното убеждение на прокурора относно основанията за осъществяване на наказателна отговорност на дееца и макар вътрешното убеждение на прокурора да не е задължително за съда, то се явява задължителната материално-правна и процесуална рамка, в която може да се поддържа обвинението в следващата фаза на наказателното производство.

Във фазата на подготвителни действия за разглеждане на делото в съдебно заседание съдията-докладчик има задължението по чл.249 ал.1 и 2 от НПК във връзка с чл.248 ал.2 т.3 от НПК, тъй като неотстраняването на това съществено нарушение на процесуалните правила би било абсолютно основание за отменяване на евентуална присъда съобразно чл.348 ал.3 т.1 от НПК.

На основание гореизложеното и чл.249 ал.1 вр. чл.248 ал.2 т.3 от НПК, съдията - докладчик

Р А З П О Р Е Д И :

ПРЕКРАТЯВА съдебното производство по НОХД № 382/2013г. по описа на Шуменския окръжен съд.

Делото да се върне на ШОП за отстраняване на всички посочени в обстоятелствената част на настоящото определение пороци.

Разпореждането подлежи на обжалване и протест по реда на глава ХХІІ пред Апелативен съд – гр.Варна в 7-дневен срок от уведомяване на страните, чрез връчването му.

Съдия-докладчик: